طعن مدني رقم 550/46 ق

نشر في 6 مارس 2004

التصنيف: المدني
ذات الصلة: حكم
رقم الطعن: 550
السنة القضائية: 46
تاريخ الجلسة: 6 مارس 2004

طعن مدني رقم 550/46 ق

العنوان

تأسیس الحكم على عدم حضور من وجهت إليه اليمين الحاسمة – أثره

الحكم

الوقائع/ أقام المطعون ضدهما الدعوى رقم 717/93 أمام محكمة جنوب طرابلس الابتدائية ضد الطاعن عن نفسه وبصفته بصحيفة قالا فيها إنهما في سنة 1961ف قاما بشراء قطعة الأرض المبينة وصفاً بالصحيفة مع مورث المدعى عليهم، إلا أنهم قاموا بإزالة حدود الأرض، وردم البئر المشتركة وأنكروا عليهما نصيبهما في الأرض، فقاما برفع الدعوى طالبين الحكم لهما بتثبيت حق الانتفاع في ستة هكتارات من كامل التسعة، مع إلزام المدعى عليهم بالمصاريف وقضت المحكمة بتثبيت ملكية المدعيين في حصتين من ثلاث حصص على الشيوع مع المدعى عليهم في المزرعة المبينة حدودها ورقمها بصحيفة الدعوى.

وقضت محكمة استئناف طرابلس في الاستئناف المرفوع من الطاعنين بقبوله شكلاً، وفي الموضوع برفضه، وتأييد الحكم المستأنف، وألزمت المستأنفين بالمصاريف.

” وهذا هو الحكم المطعون فيه.

الإجراءات

صدر الحكم المطعون فيه بتاريخ 1999.2.28، ولا يوجد بالأوراق ما يفيد إعلانه، وقرر محامي الطاعنين الطعن فيه بالنقض أمام قلم كتاب المحكمة العليا بتاريخ 1999.9.4. مسددا الرسم، ومودعا الكفالة والوكالة، ومذكرة بأسباب الطعن، وأخرى شارحة، وصورة من الحكم المطعون فيه، ومن الحكم الابتدائي.

وأودع بتاريخ 1999.9.18. أصل ورقة إعلان الطعن معلنة للمطعون ضدهما بتاريخ 1999.9.12، وبتاريخ 1999.9.18ف أودع محامي المطعون ضدهما مذكرة بدفاعهما، وسند التوكيل ضمن حافظة مستندات.

أعدت نيابة النقض مذكرة أبدت فيها رأيها بعدم جواز الطعن، لأن الحكم الابتدائي تأسس على النكول لمن حلف اليمين الحاسمة، وهو حكم يجوز قوة الأمر المقضي، ولا يجوز استئنافه.

الأسباب

حيث أن رأي نيابة النقض بعدم جواز الطعن في غير محله ؛ ذلك أنه ببين من مدونات الحكم الإبتدائى أنه تأسس على عدم حضور من وجهت إليه اليمين لحلفها، ولم يبن على حلف اليمين أو النكول عنها، حتى يقال إنه يجوز قوة الأمر المقضي لركونه إلى ذمة الخصم، ويكون من ثم استئنافه و الطعن فيه بالنقض جائزين.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه المقررة في القانون فهو مقبول شكلاً.

وحيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، ذلك أنه أيد الحكم المستأنف الذي لم يمنحهم فرصة لأداء اليمين الحاسمة الموجهة إليهم من المطعون ضدهما، واعتبر تخلفهم عن الحضور لأدائها بمثابة نكول عن حلفها دون أن يعلنوا شخصياً بأمر حلف اليمين، وهو ما يعيبه بما يوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في محله ؛ ذلك أن نص المادة 104 من قانون المرافعات يوجب إعلان الخصم الذي توجه إليه اليمين شخصياً إذا لم يكن حاضراً، ويقضي نص المادة 167 من ذات القانون بأنه إذا لم يكن من وجهت إليه اليمين حاضراً، وجب تكليفه على يد محضر بالحضور لحلفها بالصيغة التي أقرتها المحكمة في اليوم الذي حددته، فإن حضر وامتنع دون أن ينازع في جوازها أو في تعلقها بالدعوى أو تخلف بغير عذر اعتبر ناكلا، وكان يبين من مدونات الحكم الابتدائي أنه بنى قضاءه باعتبار الطاعن ناكلاً عن حلف اليمين على أن القانون لا يوجب إعلان من توجه إليه اليمين لشخصه، وإنما يكفي إعلانه بتسليم الورقة لمن ذكروا في المادة 12 من قانون المرافعات، وهو ما يعارض ما ورد صراحة في نص المادة 104 من القانون المشار إليه من أن إعلان من توجه إليه اليمين يجب أن يكون شخصياً وهو ما يعيبه، وإذ أيده الحكم المطعون فيه في ذلك فإنه يكون مخالفاً للقانون بما يتعين معه نقضه دون حاجة المناقشة باقي أسباب الطعن.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه، وإحالة القضية إلى محكمة استئناف طرابلس للفصل فيها مجدداً من هيئة أخرى، وإلزام المطعون ضدهما المصاريف.