طعن رقم 67 لسنة 57 ق 2011 م

بالجلسة المنعقدة علنا صباح يوم الثلاثاء 4 محرم 1433 هجرية الموافق 2011.11.29 م بمقر المحكمة العليا بمدينة طرابلس. 

الحضور

برئاسة المستشار الأستاذ: الهاشمي على الطربان. رئيس الدائرة. وعضوية المستشارين الأساتذة: الشريف علي الأزهري و سعيد مفتاح جرجر. 

وبحضور المحامي العام بنيابة النقض الأستاذ:- بشير سعد الزياني ومسجل المحكمة الأخ:- فوزي جمعة الأشهر. 

الملخص

حكم قضاؤه بسقوط حق الطاعنة في حضانة ابنتيها من المطعون ضده لعجزهما عن اثبات الضرر – خطا في تطبيق القانون. 

أن مقتضى أحكام المادة 39 من القانون رقم 10 لسنة 1984 المعدلة بالقانون رقم 22 لسنة 1991 وعلى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة أن الحقوق التي يخسرها طالب التفريق عند عجزه عن إثبات الضرر والقضاء بالتطليق لاستحالة دوام العشرة، هي تلك الحقوق المترتبة على عقد الزواج اما تلك الحقوق المترتبة على التطليق والتي من بينها الحضانة وما يتعلق بها فإنها لا تسقط لمجرد عجز طالب التفريق عن إثبات الضرر. 

واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بسقوط حق الطاعنة في حضانة ابنتيها من المطعون ضده وما تعلق بها من اجرة حضانة ونفقة المحضونين وسكنهما فإنه يكون قد خالف القانون مما يتعين معه نقضه.  

بعد الإطلاع على الأوراق وتلاوة تقرير التلخيص وسماع المرافعة ورأي نيابة النقض وبعد المداولة. 

الوقائع 

أقامت الطاعنة الدعوى رقم 2006/136 م أمام محكمة الخمس الجزئية بصحيفة أوردت بها أنها زوجة للمطعون ضده، وأنجبت منه على فراش الزوجية بنتين هما (…) و (…)، وقد قابل إحسانها إليه بالإساءة إليها بان أهملها وابنتيها المذكورتين بعد أن تزوج عليها بزوجة أخرى كما أهانها واعتدى عليها بالضرب، وقد تكرر منه ذلك وقد أصبحت حياتها معه جحيما لا يطاق.. وانتهت إلى طلب الحكم لها بتطليقها منه للضرر، وإلزامه بأن يدفع لها حقوقها المترتبة على ذلك من صداق مؤخر، وتعويض، ونفقة عدة، ونفقة إهمال وإقرار حقها في حضانة إبنتيها سالفتي الذكر، و يحكم لها عليه بنفقتهما، وأجرة حضانة، وبتوفير مسكن لائق.   

وبتاريخ 2008.12.18 م قضت المحكمة بتطليق الطاعنة من زوجها المطعون ضده، وبإلزام هذا الأخير أن يدفع للطاعنة مؤخر صداقها وقدره ثلاثة آلاف وخمسمائة دينار، ومبلغ مائة وخمسين دينارا نفقة عدة، ومائتي دينار متعة طلاق، ومبلغ ستين دينارا شهريا نفقة إهمالها وابنتيها خلال المدة من 2003.1.1 م وحتى تاريخ رفع الدعوى ومبلغ ألف دينار تعويضا عن الأضرار التي أصابتها جراء الطلاق وبإقرار حق الطاعنة في حضانة إبنتيها من المطعون ضده مع إلزام هذا الأخير بتوفير مسكن لائق لحاضنتهما، وبأن يدفع لها مبلغ عشرين ديناراً شهرياً أجرة حضانة، فاستأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 2009/80 م أمام محكمة الخمس الإبتدائية التي قضت بتعديل الحكم المستأنف فيما انتهى إليه من وصف تطليق الطاعنة من المطعون ضده بأنه طلاق رجعي إلى الحكم بأنه طلاق بائن، وبإلغاء الحكم المستأنف فيما إنتهى إليه من الحكم للطاعنة بحقوقها المترتبة على تطليقها من المطعون ضده، والمتمثلة في مؤخر الصداق ومتعة الطلاق، ونفقة العدة، والتعويض، والحضانة، وسكن الحاضنة وأجرتها وبإسقاط هذه الحقوق عنها.

الحكم المطعون

وهذا هو الحكم المطعون فيه.

الإجراءات 

صدر هذا الحكم بتاريخ 2010.3.10 م ولا يوجد بالأوراق ما يفيد إعلانه، وبتاريخ 2010.5.27 م قرر محامي الطاعنة الطعن فيه بالنقض بتقرير لدى قلم كتاب المحكمة العليا مسدداً الرسم، ومودعاً الكفالة والوكالة ومذكرة بأسباب الطعن، وصورة من الحكم المطعون فيه وأخرى من حكم محكمة أول درجة، وبتاريخ 2010.6.16 م أودع أصل ورقة إعلان الطعن معلنة إلى المطعون ضده في 2010.6.13 م، وبتاريخ 2010.6.29 م أودع محامي المطعون ضده مذكرة بدفاعه مشفوعة بسند وكالته، وأودعت نيابة النقض مذكرة برأيها إنتهت فيها إلى عدم جواز الطعن فيما قضى به الحكم المطعون فيه بالنسبة لتطليق الطاعنة من زوجها المطعون ضده، وكذلك نفقة العدة ومتعة الطلاق، وبقبول الطعن شكلا فيما عدا ذلك، وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه مع الإحالة، وبالجلسة المحددة لنظر الطعن أصرت على رأيها. 

الأسباب

 حيث إن نيابة النقض أسست رأيها بعدم جواز الطعن فيما قضى به الحكم المطعون فيه بالنسبة لتطليق الطاعنة من زوجها المطعون ضده، وكذلك نفقة العدة ومتعة الطلاق على أنها ليست من المسائل التي يجوز الطعن بالنقض في الأحكام الصادرة فيها من المحاكم الإبتدائية في قضايا إستئناف أحكام المحاكم الجزئية.

وحيث إن هذا الرأي في محله ذلك أن المادة 337 من قانون المرافعات المعدلة بالقانون رقم 1989/18 م قد حددت على سبيل الحصر المسائل التي يجوز للخصوم أن يطعنوا بالنقض في الأحكام الصادرة فيها من المحاكم الإبتدائية في قضايا استئناف أحكام المحاكم الجزئية وليست من بينها ما إذا كان الحكم صادراً في مسالة متعلقة بالفرقة بين الزوجين بجميع أنواعها وأسبابها، أو بنفقة عدة، أو متعة طلاق.

لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه صادراً من محكمة الخمس الإبتدائية في قضية استئناف حكم من محكمة الخمس الجزئية، وكان من بين ما فصل فيه أنه قضى بتطليق الطاعنة من زوجها المطعون ضده لاستحالة دوام العشرة مع إسقاط كافة حقوقها التي كانت من بينها نفقة العدة ومتعة الطلاق، وكان يبين مما تضمنته أسباب الطعن أنها تجادل فيما انتهى إليه الحكم الإبتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه من أن الشقاق بين الطاعنة وزوجها المطعون ضده قد استحكم بما يستحيل معه دوام العشرة بينهما، وفيما انتهى إليه الحكم الأخير من أن الطاعنة قد عجزت عن إثبات أن زوجها هو المتسبب في الضرر وبني على ذلك تطليقها منه لاستحالة دوام العشرة مع إسقاط كافة حقوقها التي كانت من بينها نفقة العدة ومتعة الطلاق في حين أنها لم تعجز عن ذلك، وأن المتسبب في الضرر هو زوجها المطعون ضده مما كان ينبغي معه على المحكمة المطعون في حكمها أن تقضي بتطليقها منه للضرر مع الحكم لها بكافة حقوقها المترتبة على ذلك، وكانت أسباب الطعن على هذا النحو قد انصبت على مسائل متعلقة بسبب من أسباب الفرقة بين الزوجين، وكذلك بمتعة طلاق، ونفقة عدة  وهي ليست من المسائل التي يجوز الطعن بالنقض في الأحكام الصادرة فيها من المحاكم الإبتدائية في قضايا استئناف أحكام المحاكم الجزئية، ومن ثم فإن الطعن بالنقض بالنسبة للمسائل سالفة الذكر لا يكون جائزاً.  

وحيث إن الطعن فيما عدا ذلك، وقد استوفى أوضاعه القانونية فهو مقبول شكلاً. 

وحيث تنعى الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، والخطأ في تطبيقه إذ انتهى إلى تطليقها من زوجها المطعون ضده لاستمرار الشقاق بينهما بما يستحيل معه دوام العشرة مع إسقاط حقها في حضانة ابنتيها منه وما يتعلق بها من أجرة وسكن في حين أن حقها في الحضانة وما يتعلق بها لا يسقط في هذه الحالة.  

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه وفق نص الفقرة “ب” من المادة 39 من القانون رقم 10 لسنة 1984م بشأن الأحكام الخاصة بالزواج والطلاق وآثارهما المعدلة بالقانون رقم 22 لسنة 1991م – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن الحقوق التي يخسرها طالب التفريق إذا عجز عن إثبات الضرر، وانتهت المحكمة إلى التطليق لاستحالة دوام العشرة بين الزوجين هي الحقوق المالية المترتبة على عقد الزواج من صداق مؤخر، ونفقة متجمدة وليست الحقوق الناشئة عن الطلاق والتي منها الحضانة وأجرتها ونفقة المحضون، وسكنه، وإذ لم يلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتطليق الطاعنة من زوجها المطعون ضده لاستحالة دوام العشرة مع إسقاط حقها في حضانة ابنتيها من هذا الأخير المدعوتین (…) و (…) وما يتعلق بهذا الحق من أجرة وسكن فإنه يكون قد خالف القانون و يتعين نقضه من هذا الجانب. 

الحكم

فلهذه الأسباب حكمت المحكمة بعدم جواز الطعن فيما قضى به الحكم المطعون فيه بالنسبة لتطليق الطاعنة من زوجها المطعون ضده لاستحالة دوام العشرة، وبنفقة العدة ومتعة الطلاق، وبقبول الطعن شكلاً فيما عدا ذلك، وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون في نقضاً جزئياً فيما قضی به من إسقاط لحق الطاعنة في حضانة ابنتيها من المطعون ضده المدعوتین (…) و (…) وما يتعلق بهذا الحق من أجرة حضانة وسكن، وإحالة القضية إلى محكمة الخمس الإبتدائية للفصل في هذا الشق مجدداً من هيئة استئنافية أخرى وإلزام المطعون ضده المصروفات المناسبة.