طعن أحوال شخصية رقم 76/ 52 ق

طعن أحوال شخصية رقم 76/ 52 ق

خلاصة المبدأ

عدم جواز الطعن بالنقض في الأحكام الصادرة في التماس في التظلم من أمر على عريضة – أساس ذلك.

الحكم

الوقائع/ استصدر المطعون ضده الأمر الولائي رقم 159 لسنة 2003 من رئيس محكمة شمال طرابلس الابتدائية الذي أمر فيه بتمكين مقدم الطلب المطعون ضده من زيارة ابن ابنه “…” المحضون لدى والدته ويتسلمه منها كل يوم جمعة من كل أسبوع عن طريق الشرطة القضائية بداية من الساعة العاشرة صباحاً، وحتى السابعة مساء. فتظلمت المعروض ضدها “الطاعنة من هذا الأمر بالتظلم رقم 1785 لسنة 49 ق أمام محكمة استئناف طرابلس التي قضت برفض التظلم، وتأييد الأمر المتظلم منه فالتمست إعادة النظر في هذا الحكم بالالتماس رقم 728 لسنة 51 ق أمام ذات المحكمة التي قضت بعدم جواز الالتماس.

وهذا هو الحكم المطعون فيه

الإجراءات

صدر هذا الحكم بتاريخ 2005/6/15م، ولا يوجد بالأوراق ما يفيد إعلانه. وبتاريخ 2005/9/15م قرر محامي الطاعنة الطعن فيه بطريق النقض بتقرير لدى قلم كتاب المحكمة العليا مسدداً الرسم، ومودعاً الكفالة، والوكالة ومذكرة بأسباب الطعن، وصورة رسمية من الحكم المطعون فيه، وأخرى من الحكم الصادر في التظلم رقم 1785 لسنة 49 ق، ومثلها من الأمر المتظلم منه وبتاريخ 2005/9/26 م أودع أصل ورقة إعلان الطعن معلنة للمطعون ضده في 2005/9/19م – وقدمت نيابة النقض مذكرة برأيها انتهت فيها إلى الرأي بعدم جواز الطعن، وبالجلسة المحددة لنظر الطعن أصرت على رأيها.

الأسباب

حيث إن نيابة النقض أسست رأيها بعدم جواز الطعن على أن الحكم المطعون فيه صادر في تظلم من أمر على عريضة.

وحيث إن هذا الرأي سديد، ذلك أن المادة 162 من قانون نظام القضاء تنص على أنه – إلى أن توحد قواعد المرافعات ترى في شأن دعاوى الأحوال الشخصية، والمسائل المتعلقة بأصل الوقف أحكام قانون إجراءات المحاكم الشرعية المتعلقة برفع الدعوى، والسير فيها، وإجراءات إثباتها، والطعن في الأحكام الصادرة فيها، وتنفيذها، وقد جرى قضاء هذا المحكمة على أن قانون المرافعات المدنية والتجارية هو القانون العام بالنسبة لقانون الإجراءات الشرعية الذي خلا من بيان أحكام إصدار الأوامر على العرائض، سوى ما نص عليه بشأن تحقيق الوفاة، وحصر الوراثة.. كما استقر قضاء هذه المحكمة على أن الأمر على عريضة هو عمل إجرائي يعمل فيه القاضي سلطته الولائية، وقد أخرج المشرع هذه الأوامر من نطاق طرق الطعن المقررة بالنسبة للأحكام التي يصدرها القاضي استنادا إلى سلطته القضائية، ورسم لها طريقا خاصا للتظلم منها يتمشى مع طبيعتها ويتفق معالهدف منها إذ نص في المادة 297 من قانون المرافعات على أنه للطالب إذا صدر الأمر برفض طلبه، ولمن صدر عليه الأمر الحق في التظلم خلال ثلاثة أيام من تاريخ التبليغ إلا إذا نص القانون على غير ذلك، ويجب أن يقدم التظلم من أمر القاضي الجزئي إلى رئيس المحكمة الابتدائية، ومن أمر رئيس المحكمة الابتدائية إلى محكمة الاستئناف، ومفاد ذلك أن ما يصدره قاضي التظلم من تأييد للأمر المتظلم منه، أو إلغاء له إنما هو أمر ولائي صادر عنه بما له من وظيفة ولائية، وليس حكماً صادراً عن المحكمة بما لها من وظيفة قضائية.

وحيث إن المشرع حدد الأحكام التي يكون للخصوم أن يطعنوا فيها أمام محكمة النقض في المواد 336 – 337 – 339 من قانون المرافعات، ولم يورد من بينها الأمر الصادر في التظلم من الأمر على العريضة بتأييده، أو بإلغائه بل وصفه بأنه أمر ولاني، وبأنه نهائي.

لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه صادرا في التماس مرفوع على حكم صادر من محكمة الاستئناف في تظلم من أمر على عريضة فإنه من ثم يكون الطعن فيه بالنقض غير جائز

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بعدم جواز الطعن، وبمصادرة الكفالة، وبإلزام الطاعنة بالمصروفات.