طعن أحوال شخصية رقم 55/ 52 ق

طعن أحوال شخصية رقم 55/ 52 ق

خلاصة المبدأ

1. تنازل الحاضنة عن حق الحضانة مقابل طلاقها، جائز – أساسه.
2. لا يجوز التعييب على الحكم المطعون فيه بما لم يعرض على المحكمة التي أصدرته.

الحكم

الوقائع/ أقامت الطاعنة الدعوى رقم 941 لسنة 2003 ف أمام محكمة شمال بنغازي الجزئية على المطعون ضده قائلة في بيانها: إنها كانت زوجة للمدعي عليه وأنجبت منه على فراش الزوجية طفلين، وبتاريخ 1996/4/5، تم طلاقها منه بموجب محضر الصلح رقم 96/354 ف، إلا أن المدعى عليه قام بإرجاعها في العدة دون رضاها، ومن ذلك الوقت زادت المشاكل بينهما وحرر محضر ثان تحت رقم 97/378 ف بتاريخ 1426/4/28 ف، ولما تعذر استمرار الرابطة الزوجية قام بمخالعتها مقابل حضانة ولديها منه، إلا أنه وبعد زواجه من امرأة أخرى وانتقاله إلى مكان بعيد عنها وإهماله لهما وسوء معاملة زوجته لهما أقامت هذه الدعوى طالبة فيها الحكم لها بحضانة ابنتيها (…) و (…) ودفع نفقة حضانة لهما، فقضت المحكمة برفض الدعوى، فاستأنفت الطاعنة هذا الحكم أمام محكمة بنغازي الابتدائية التي قضت بهيئة استثنافية بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف.

وهذا هو الحكم المطعون فيه

الإجراءات

صدر الحكم المطعون فيه بتاريخ 2004/3/23 ف، ولا يوجد في الأوراق ما يفيد إعلانه، وبتاريخ 2005/6/12 ف قرر محامى الطاعنة الطعن فيه بطريق النقض لدى قلم كتاب المحكمة العليا مسددا الرسم ومودعـا الكفالة والوكالة ومذكرة بأسباب الطعن وصورة رسمية من الحكم المطعون فيه ومن الحكم الجزئي وبتاريخ 2005/6/16 ف، أودع أصل ورقة إعلان الطعن معلنة إلى المطعون ضده في اليوم السابق، وبتاريخ 2005/7/13 ف أودع محامى المطعون ضده مذكرة بدفاعه مشفوعة بسند وكالته، وقدمت نيابة النقض مذكرة انتهت إلى قبول الطعن شكلاً وفي الموضوع برفضه وبالجلسة المحددة لنظر الطعن أصرت على رأيها.

الأسباب

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه المقررة في القانون فإنه يكون مقبولاً شكلاً.

وحيث تنعى الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، والخطأ في تطبيقه، والقصور في التسبيب من الوجوه الآتية:

1. إن الحكم التفت عن طلب الطاعنة إحالة الدعوى إلى التحقيق الإثبات الضرر الواقع على المحضونين من زوجة أبيهم المطعون ضده الطاعنة بما يجعله غير أهل للحضانة وعدم مبالاة الأخير بأبنائه من الحضانة بما يجعله غير أهل للحضانة.
2. إن الحكم أيد الحكم الابتدائي القاضي برفض الدعوى دون أن يبحث إعمال قاعدة أن الأساس في الحضانة هي مصلحة المحضون، وهو مخالف للمبدأ الذي قررته المحكمة العليا رقم 17/2 و 26/2 ق، وأن الأمور التي تتجدد يوماً بعد يوم، فإذا أسقط هذا الحق بسبب من الأسباب فإنه يعود لمن سقط عنه إذا زال السبب، فالطاعنة حرمت من حضانة أبنائها لعذر قهري وهو الإكراه المعنوي الذي تعرضت له من جانب أهلها.
3. إن الحكم أيد الحكم الابتدائي القاضي برفض الدعوى دون أن يسبين في أسبابه ما يدعو إلى رفض الاستئناف. 
4. إن الحكم خالف المادة 26 من قانون تعزيز الحرية رقم 20 لسنة 1991 ف والتي تقضي بأن الحضانة حق للأم، ولا يجوز حرمان الأطفال من أمهم، والمادة 34 منه التي لا تجيز تنازلاً عن حق الأم في حضانة أبنائها.

وحيث إن الوجه الأول مردود، ذلك أنه من المقرر أنه لا يجوز التعييب على المحكمة بأمر لم يعرض عليها، لما كان ذلك وكان لا يبين من مدونات الحكم المطعون فيه أن الطاعنة طلبت من المحكمة المطعون في حكمها إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات الضرر الواقع على المحضونين من زوجة أبيهم المطعون ضده، ولم تقدم دليلا على هذا الطلب من مذكرات دفاع أو صورة من صحيفة الاستئناف أو من محاضر الجلسات، ومن ثم فإن نعيها هذا عار عن الدليل متعين الرفض.

وحيث إن النعي في بقية وجوهه في غير محله، ذلك أنه يبين من مدونات الحكم الجزئي أنه انتهى إلى رفض دعوى الطاعنة تأسيساً على قوله: إن المحكمة قد اطلعت على المحضر رقم 378 لسنة 1999 في شمال بنغازي أحوال شخصية، واطلعت على القيد الخامس الذي ينص على تنازل المطلقة – المدعية – عن حقها في حضانة أطفالها (…) و (…)، وكان ذلك مقابل طلاقها، والمخالعة هي التطليق بإرادة الزوجين مادة 48/1 من القانون رقم 10 لسنة 1981 ف بشأن الزواج والطلاق، ونص القانون في ذات المادة فقرة (ج) يجوز أن يكون العوض حق الحضانة “، وفي المادة 62 في حالة قيام العلاقة الزوجية حقاً مشتركاً بين الأبوين فإن افترقا فهي للأم ثم لأمها ثم للأب الخ.

5. للمحكمة ألا تتقيد بالترتيب الوارد في المادة السابقة لمصلحة المحضون.

وحيث إنه والحال كذلك، وعلى هدى ما تقدم فإن المخالصة كانت نظير عوض وهو حق الحضانة وبذلك صحت، ولا يمكن القول إن الطلاق وقع وصح، وإن العوض هو شرط فاسد ومخالف للقانون، وهو قول لا ينسجم مع نص المادة 2/48 التي أجازت أن تكون المخالعة حق الحضانة.. وأن المحكمة لا تتقيد بالترتيب لمصلحة المحضون في هذه الحالة.. ولما كان الحال كذلك فإن المدعية قد تنازلت عن حق من حقوقها مقابل حق من حقوقها وهو حق الطلاق، وفي محضر أمام القاضي وهو عنوان الحقيقة، وهذا حق تنازلت عنه، والحق الساقط لا يعود، خاصة وأن هذا التنازل كان وليد إرادة حرة لا يشوبها أي إكراه أو تدليس، بل كانت وليدة إرادة بقت من إجراءات دعوى الطلاق، وهذا لا يستقيم في المطالبة بهذا الحق “. فإن ما ساقه الحكم على النحو المتقدم يكفي لحمل قضائه فيما انتهى إليه استناداً إلى محضر الاتفاق المبرم بين الطرفين، والذي قررت الطاعنة فيه تنازلها عن حضانة ولديها منه في مقابل طلاقها، ولم تقدم الطاعنة الدليل على أنها كانت مكرهة على ذلك، ولا ينال منه ما تثيره الطاعنة من مخالفة المادة 26 من قانون تعزيز الحرية، ذلك أن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن المخاطب بقانون تعزيز الحرية هو المشرع لكي يتلافى ما في التشريعات النافذة من مخالفة لأحكام القانون المذكور، وأن نصوص تلك القوانين تظل نافذة وسارية إلى أن يصدر ما يلغها أو يعدلها إعمالاً لنصوص قانون تعزيز الحرية، ولا محل للاحتجاج بقضاء هذه المحكمة في طعنى الأحوال الشخصية رقمي 2 لسنة 17 ق و2 لسنة 26 في، لأن لا مجال للعمل بمقتضاهما بعد تطبيق أحكام القانون رقم 10 لسنة 1984 المشار إليه.

وحيث إن الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائي وأحال على أسبابه فإنه يكون قد طبق صحيح القانون بما يجعله بمنأى عما رمته به الطاعنة من عيوب.

وحيث إنه متى كان ما تقدم فإن الطعن برمته يكون قائماً على غير أساس متعين الرفض.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع برفضه، وبإلزام الطاعنة بالمصروفات.