فتوى إدارة القانون بالرقم الإشارى 184/16/2 بشأن الإجراء القانوني الذي يتعين على الجهاز اتخاذه بشأن العقود التي لم تنفذ أو التي نُفذت في جزء منها خلال المدد المتفق عليها

فتوى إدارة القانون بالرقم الإشارى 184/16/2 بشأن الإجراء القانوني الذي يتعين على الجهاز اتخاذه بشأن العقود التي لم تنفذ أو التي نُفذت في جزء منها خلال المدد المتفق عليها

السيد/ رئيس مجلس إدارة جهاز تنفيذ مشروعات الإسكان والمرافق

بعد التحية،،

إيماء إلى كتابكم رقم ج/ 97/ 371 المؤرخ في 2016/8/2م الذي تستطلعون فيه رأي الإدارة حول الإجراء القانوني الذي يتعين على الجهاز اتخاذه بشأن العقود التي لم تنفذ أو التي نُفذت في جزء منها خلال المدد المتفق عليها، وهل العلاقة التعاقدية تتحلل وتتفسخ تلقائياً بمجرد انتهاء تلك المدد أم أن الأمر يستلزم صدور قرار بالإلغاء طبقاً لأحكام المادة 103 من لائحة العقود الإدارية مع بیان مصير الضمانات وغرامة التأخير إذا ما كان عدم التنفيذ أو استكماله راجعاً إلى أسباب تتعلق بالمقاول، وهل مصادرتها تستلزم صدور قرار بإلغاء العقد.

ورداً على ذلك نفيد:-

أن المادة 100 من قرار اللجنة الشعبية العامة رقم 563 لسنة 2007م بإصدار لائحة العقود الإدارية نصت على (إذا أخل المتعاقد بالتزاماته كان للجهة المتعاقدة أن توقع عليه من تلقاء نفسها دون الالتجاء للقضاء بعض أو كل الجزاءات الإدارية الآتية:-

1. غرامة التأخير/
2. مصادرة التأمين/
3. سحب العمل والتنفيذ على حساب المتعاقد. 
4. إلغاء العقد.

ونصت المادة 101 من اللائحة ذاتها على: 

• أ/ فيما عدا غرامة التأخير لا يجوز توقيع الجزاء على المتعاقد قبل إنذاره وانقضاء المدة الكافية التي يحددها له الطرف الأول لتنفيذ التزامه ما لم ينص العقد على خلافه.
• ب/……..
• ج……..) 

ونصت الفقرة الأولى من المادة التالية لها على أنه (إذا تأخر المتعاقد عن تنفيذ العقد في المواعيد المتفق عليها سواء كانت أصلاً أو تمديداً متعلقاً بالعمل كله أو بعضه أو بمرحلة من مراحله استحقت عليه غرامة تأخير عن المدة التي يتأخر فيها إنهاء العمل كله وتسليمه أو التي يتأخر فيها إنجاز مرحلة من مراحل العمل عن الميعاد المحدد لها في البرنامج الزمني التفصيلي للمشروع واستكملت باقي فقراتها القواعد المقررة لاستحقاق غرامة التأخير، و عددت المادة 103 من لائحة العقود المشار إليها الحالات التي يجوز فيها إلغاء العقد ونصت على: 

• (ا/ يجوز للجهة المتعاقدة إلغاء العقد الإداري أو سحب العمل من المتعاقد وذلك في أي حالة من الحالات الآتية:-

……..4 إذا تأخر تنفيذ العقد في المواعيد المتفق عليها ولم تر الجهة المتعاقدة إعطاءه مهلة لذلك أو عجز عن الإنجاز في المهلة التي أعطيت له…..) و استوجبت الفقرة منها مصادرة التأمين واقتضاء غرامة التأخير ب/ المستحقة عند إلغاء العقد والمطالبة بالتعويض إن كان له مقتضى، وبفقرتها “د” قيدت الجهة المتعاقدة ولم يُجز لها إلغاء العقد أو سحب العمل إلا بموافقة الجهة المختصة بإصدار قرار الترسية والإذن بالتعاقد.

وحيث إن قضاء المحكمة العليا استقر على أن (من المتفق عليه فقها وقضاء أن عقد الأشغال العامة هو عقد مقاولة يبرم بين شخص من أشخاص القانون العام و فرد أو شركة يتعهد المقاول بمقتضاه بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو الصيانة في عقار لحساب هذا الشخص المعنوي وتحقيقاً للمصلحة العامة مقابل ثمن يحدد في العقد، ومن المتفق عليه أيضاً أن عقود الأشغال العامة كعقود الالتزام هي عقود إدارية دائماً وفقاً لخصائصها الذاتية و لصلتها الوثيقة بمبادئ القانون العام (طعن إداري 28 لسنة 26 ق)، كما جرى قضاؤها على أن (مدة التنفيذ في العقد الإداري تُعدُّ أصلاً جوهرياً يحكم طرفي العلاقة التعاقدية، الإدارة والمتعاقد معها، ومتى أخل المتعاقد بهذا الالتزام فإن لجهة الإدارة المتعاقدة الحق في إلغاء العقد أو سحبه وتنفيذه على حسابه…) (طعن إداري 147 لسنة 50ق)، كما قضت بأنه (يتعين على الإدارة قبل توقيع جزاءات على المتعاقد معها في حال تقصيره أو إخلاله بتنفيذ التزاماته إعذاره قبل توقيع الجزاء وذلك لكي يكون المتعاقد المقصر على جلية من أن نية الإدارة متجهة لتوقيع هذا الجزاء عليه فيعمل على ما هو مطلوب منه أو يدفع التقصير المنسوب إليه ويثبت للإدارة أنه لم يقصر حتى يتفادى توقيع الجزاء، والإعذار قبل توقيع الجزاء هو القاعدة ولا تعفى الإدارة من هذا الالتزام إلا بنص صريح في العقد أو في حالة الاستعجال والضرورة (طعن إداري رقم 8 لسنة 21ق) وعليه فالأصل أن عقود الأشغال العامة تنتهي تلقائياً بتسليم المشروع خلال المدة الزمنية المتفق عليها، إلا أن تلك العقود قد لا تنتهي بشكل طبيعي وتلقائي وتحتاج لقرار بإلغائها والتحلل منها، فعدم مراعاة المتعاقد مثلاً للبرنامج الزمني المحدد لتنفيذ المشروع يُعد إخلالاً منه بالتزاماته يجوز بموجبه للجهة المتعاقدة الغاء ارتباطها العقدي معه أو سحب المشروع منه وتنفيذه على حسابه، وهو ما يستلزم بالضرورة تدخلاً إيجابياً منها بإصدار قرار يُنهي تلك العلاقة بعد إنذاره بالتنفيذ وموافقة الجهة المختصة بإصدار قرار الترسية والإذن بالتعاقدفمدة التنفيذ في العقد الإداري تُعدُّ أصلاً جوهرياً وعنصراً معتداً به تتولد وتنشأ عنه بعض الحقوق ومن خلاله تُوَقَّعُ بعض الجزاءات، فالعلاقة التعاقدية لا تنتهي ولا تتفسخ تلقائياً ببلوغ مدة التنفيذ مداها، ويُستشف هذا الفهم من خلال عدم تصور المزاوجة والجمع بين عقد منتهي وبين غرامة تأخير سارية لوجود التعارض بينهما، فإنها الأول يستتبعه التعويض إن كان له مقتضى، أما مجاوزة الأمد فتعد تأخيراً يستوجب الجزاء ولا يمس أصل الإلتزام وترتيباً على ذلك فإن للجهة المتعاقدة الحق في إلغاء العقد بموجبات حددها القانون كما لها الحق في توقيع كل الجزاءات الإدارية المنصوص عليها بالمادة 100 من لائحة العقود الإدارية المشار إليها أعلاه أو بعضها ودونما حاجة للجوء الى القضاء بشرط إنذار المتعاقد ولا يُستثنى من هذا الشرط سوى غرامة التأخير التي يجوز توقيعها تلقائياً ودون إنذار وبما لا يجاوز النسبة المئوية المتفق عليها أو المحددة بلائحة العقود الإدارية.

لكل ذلك فإن إدارة القانون ترى:-

• أولاً/ إن عقود الأشغال العامة تنتهي تلقائياً وبشكل طبيعي ببلوغ الغاية، وذلك بتسليم المشروع خلال الوعاء الزمني المتفق عليه
• ثانياً/ يجوز للجهة المتعاقدة إلغاء العقد أو سحبه وتنفيذه على حساب المتعاقد إذا أخل الأخير بالبرنامج الزمني التفصيلي لتنفيذ المشروع والمحدد بالعقد بعد موافقة الجهة المختصة بإصدار قرار الترسية والإذن بالتعاقد.
• ثالثاً/ إلغاء العقد أو سحبه وتنفيذه على حساب المتعاقد وكذا توقيع الجزاءات لا تكون إلا بموجب قرارات إدارية.
• رابعاً/ باستثناء غرامة التأخير يتعين على الجهة المتعاقدة في غير أحوال الضرورة والاستعجال والنص الصريح في العقد إعذار المتعاقد قبل إلغاء العقد أو سحبه وتنفيذه على حساب المتعاقد أو توقيع أي جزاء عليه.

والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته

• المستشار محمود محمد الكيش
• رئيس إدارة القانون